פסק-דין בתיק ע"פ 30658/06

הערעור

1.       לפניי ערעור על החלטת בית-המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כב' השופט מ' בן עטר) בתיק ב"ש 1688/05, מיום 30.9.06, לפיה נדחתה בקשת המערער לביטולו של צו הריסה מינהלי, שהוצא ביום 17.2.05 על-ידי יו"ר הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, מכוח סמכותו לפי סעיף 238א לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן - החוק). הצו הורה על הריסת מבנה שהוקם בחלקה 315 בגוש 30614 בשכונת בית חנינא בירושלים (להלן - המבנה). מדובר במבנה שהוקם בניגוד להיתר בנייה מס' 51865 שנופק למערער ביום 29.12.03 (להלן - ההיתר), בכך שמעל לקומת מרתף נבנו שתי קומות בסטייה ניכרת מההיתר, זאת אגב הפרת צו הפסקת עבודות שיפוטי. בכל אחת מהקומות הוקם מבנה בשטח של כ-320 מ"ר מקירות בטון עם ציפוי אבן, במקום בשטח של 113 מ"ר על-פי ההיתר, כך שהחריגה מההיתר בכל קומה הייתה בשטח של כ-207 מ"ר, ובשתי הקומות - בהיקף של כ-414 מ"ר. בעת מתן הצו הושלמה בניית תקרת הקומה הראשונה, אך בקומה השנייה טרם נוצקה התקרה. הצו התייחס אך לשתי הקומות הנ"ל - הראשונה והשנייה, ולא לקומת המרתף שלגביה הוצא בעבר צו הריסה מינהלי אחר שהומר לאחר זמן לצו הריסה שיפוטי בגדרו של גזר-דין שהושת על המערער. 

הרקע להוצאת צו ההריסה המינהלי

2.       ביום 29.12.03 נתנה הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה בירושלים למערער היתר מספר 51865 להקמת בניין חדש בשכונת בית חנינה בירושלים. בחודשים יוני עד אוגוסט 2004, החל המערער להקים בניין במקרקעין הנדונים, זאת בסטייה ניכרת מן ההיתר. הוא בנה קומת מסד בשטח של 270 מ"ר, במקום בשטח של 113 מ"ר, כפי שאושר לו בהיתר, דהיינו - בחריגה של 157 מ"ר. מעל קומה זו הוא החל בבניית קומה נוספת בכך שיצק עמודי בטון.

עוד ביום 9.6.04 ניתן בבית-משפט לעניינים מקומיים בירושלים בתיק ב"ש 5761/04 צו הפסקת עבודות, לפי סעיף 239 לחוק, שבו נצטווה המערער להפסיק את פעולות הבנייה בנכס. בהתאם להחלטת בית-המשפט מיום 23.6.04 צומצם היקפו של הצו. ואולם, בניגוד לצווי בית-המשפט מיום 10.6.04 ומיום 23.6.04, המשיך המערער בחודשים יוני - אוגוסט 2004 לבצע עבודות בנייה בנכס, בכך שיצק תקרה לקומת המסד, ציפה את קירותיה באבן ויצק עמודי בטון לקומה הראשונה.

נוכח הפרת צו הפסקת העבודות השיפוטי, הוציא המשיב ביום 18.8.04 את צו ההריסה המינהלי הראשון, שהתייחס לקומת המסד ולעמודי הבטון שנוצקו מעל אותה קומה (להלן - צו ההריסה המינהלי הראשון).

במסגרת הסדר אליו הגיעו הצדדים בתיק ב"ש 8702/04, בגדרה של בקשה שהוגשה לביטול צו ההריסה המינהלי הראשון, בוטל הצו בהסכמה והוגש נגד המערער כתב-אישום בת"פ 1539/04. באותו תיק הואשם המערער באישום הראשון - בעבירות של בנייה ללא היתר, בגין הקמת קומת המסד ויציקת עמודי הבטון של הקומה הראשונה; ובאישום השני - בעבירה של הפרת צו שיפוטי, זאת בשל אי-קיום צווי הפסקת עבודות שניתנו בחודש יוני 2004. ביום 14.10.04 הורשע המערער, על-פי הודאתו, בשתי העבירות האמורות, ובמסגרת הסדר טיעון הושת עליו קנס בסך 100,000 ש"ח, והוא אף נצטווה להרוס את תוספת הבנייה או להתאימה לתכניות ולהיתרי הבנייה החלים במקום, זאת לא יאוחר מיום 15.10.05.

תוך כדי ניהול ההליכים המשפטיים בת"פ 1539/04, ואף לאחר גזר-הדין בתיק האמור, המשיך המערער בהקמת המבנה הנדון במלוא המרץ, אגב חריגה ניכרת מההיתר. עד לסוף חודש ינואר 2005, הזדרז להשלים את בניית שלד הקומה הראשונה מעל קומת המסד, כולל בניית קירות עם ציפוי מאבן ויציקת תקרה, זאת בשטח כולל של כ-320 מ"ר, במקום בהיקף של 113 מ"ר על-פי ההיתר, קרי - בחריגה של 207 מ"ר. הוא אף החל בהקמת הקומה השנייה בהיקף דומה, דהיינו בחריגה של 207 מ"ר, ואולם טרם יצק מעליה תקרה. מטעם זה הוצא כנגד הנכס ביום 17.2.05 צו ההריסה המינהלי הנדון, שהתייחס לשתי הקומות שנבנו מעל קומת המסד.

הבקשה לביטול הצו והחלטתו של בית-משפט קמא

3.       בבקשתו לביטול צו ההריסה המינהלי שהוגשה לבית-משפט קמא, טען המערער כי בצו ההריסה נפל פגם, הואיל ולא פורטו החלקים של המבנה שהוקמו בחריגה מההיתר, והיות שלשיטתו ניתן היה להוציא את צו ההריסה רק כנגד חלקי המבנה שחרגו מהיתר הבנייה, ולא כנגד כל המבנה. בנוסף טען, כי שטח כל קומה אינו 320 מ"ר, כפי שצוין בצו, שכן המדידה שבוצעה על-ידי מפקחי הבנייה נעשתה באופן רשלני ובלתי מקצועי. כן טען הוא, כי בהליך הוצאת צו ההריסה המינהלי נפל פגם, בכך שהגורמים שהמליצו למשיב להוציא את הצו לא הביאו לפניו מידע רלבנטי לפיו כנגד קומת המסד כבר קיים צו הריסה שיפוטי.

4.       בהחלטתו מיום 3.9.06 דחה בית-משפט קמא את טענותיו של המערער, הן במישור העובדתי והן בהיבט העובדתי. בית-משפט קבע, כי לא הייתה חפיפה בין עבודות הבנייה נושא צו ההריסה השיפוטי שניתן במסגרת גזר-הדין בת"פ 10539/04, לבין צו ההריסה המינהלי הנדון, מלבד מספר עמודי בטון שנוצקו על-ידי המערער בקומה הראשונה. בהקשר האחרון קבע, כי עמודים אלו "הנם טפלים לקומת הקרקע בכללותה, כך שחרף הכלל כי אין מוציאים צו הריסה מינהלי לבנייה שלגביה ניתן צו הריסה שיפוטי, וכחריג לכלל האמור, לא הייתה מניעה לכלול את העמודים בצו" (פסקה 6 להחלטה). בית-משפט קמא אף דחה את טענת המערער בדבר היעדר פירוט בצו של הבנייה שנעשתה בסטייה מן ההיתר, וקבע כי בתרשימים שצורפו לצו סומנו כנדרש הן הבנייה שנעשתה בפועל והן הבנייה שהותרה על-פי ההיתר. כן דחה בית-משפט קמא את טענת המערערים, לפיה נפל פגם במדידת שטח הקומות, בציינו כי לא מצא מקום לפקפק בעדותו של מפקח הבנייה על אופן ביצוע המדידות, ובפרט כאשר לא הובאה ראיה כלשהי מטעם המערער לסתור את היקף השטחים שצוינו בצו ההריסה ובעדותו של מפקח הבנייה. בנוסף דחה בית-משפט קמא את טענת המערערים, לפיה הצווים הנוספים שהוצאו בעניין הנכס, ייתרו את הצורך בהוצאת צו הריסה מינהלי. בהקשר זה ציין, כי העובדה שניתן היה לבקש מבית המשפט ליתן צו הריסה שיפוטי - לפי סעיף 241 לחוק, נוכח הפרת צו הפסקת הפעולות, לא שללה את סמכותו של המשיב להוציא צו הריסה מינהלי בהתקיים התנאים לכך. בית-משפט קמא אף לא מצא כל פגם בכך שבתצהיר המהנדס, אשר הוגש למשיב לקראת הוצאת הצו, לא אוזכר קיומו של צו ההריסה השיפוטי בעניין קומת המסד, בהדגישו כי הצו השיפוטי לא חל על הבנייה נושא הצו דנן, למעט לגבי מספר עמודי בטון; ומכאן אף דחה בית-משפט קמא את טענת המערער, לפיה החלטת המשיב נתקבלה על בסיס תשתית עובדתית חסרה. ממכלול הטעמים האמורים, ומשלא מצא בית-משפט קמא פגם בהוצאת צו ההריסה המינהלי, דחה את בקשת המערער לביטול הצו.

טיעוני הצדדים וההליכים בערעור

5.       בהודעת הערעור שב והעלה המערער את הטענות שהשמיע בבית-משפט קמא בדבר פגמים שנפלו בצו המקימים עילה לביטולו, זאת בעניין היעדר פירוט נאות של חריגות הבנייה, אי-דיוק בנושא היקף השטח שנבנה ומדידתו, חסר בתשתית הראייתית שהוצגה בתצהיר המהנדס בכל הנוגע לצו ההריסה השיפוטי שניתן בעבר לגבי קומת המסד, והיותו של הצו המינהלי בלתי חיוני נוכח צו ההריסה המינהלי הקודם והאפשרות להוצאת צווי הריסה שיפוטיים נוספים. בנוסף עתר במסגרת הערעור, לראשונה, לעיכוב ביצועו של צו ההריסה המינהלי, וזאת מחמת שינוי הנסיבות, נוכח העובדה שהחלטת בית-משפט קמא ניתנה כשנה לאחר השלמת הסיכומים. בהקשר אחרון זה העלה המערער שתי טענות: האחת - כי מתעורר חשש שמחמת חלוף הזמן בין מועד הסיכומים לבין מועד מתן ההחלטה טעה בית-משפט קמא בהתרשמותו מהעדים, והשנייה - לפיה חלוף הזמן הביא לשינוי המצב התכנוני. באשר לטענה השנייה, ציין ב"כ המערער, כי ביום 17.9.06 החליטה הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים להורות על הפקדת תכנית המתאר שיזם המערער, ואשר לגרסתו מכשירה את הבנייה הנדונה בצו ההריסה המינהלי. לטענתו, כאשר תכנית מתאר נמצאת בשלבים מתקדמים, כמו בשלב של מתן החלטה בדבר הפקדה, ראוי לעכב ביצועו של צו הריסה מינהלי, שכן סביר שבנסיבות אלו יונפק היתר בנייה תוך כשנה.

6.       בדיון שהתקיים ביום 11.12.06 הודיע ב"כ המשיב, כי החלטת הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה בדבר הפקדת התכנית אינה חלוטה, שכן הוועדה אמורה להתכנס למחרת (12.12.06) ולדון בבקשת היועץ המשפטי של עיריית ירושלים לבטל את החלטתה. בנסיבות האמורות, נדחה המשך הדיון לבקשת הצדדים בכדי לקבל עדכון על החלטת הוועדה המחוזית.

7.       בדיון חוזר בעניין בקשתו של המערער לתיקון תכנית המתאר, אשר התקיים ביום 24.12.06 בוועדת המשנה של הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז ירושלים, נשמעו טיעוניהם של ב"כ המערער ושל היועץ המשפטי של עיריית ירושלים. לאחר שמיעת טיעוני הצדדים החליטה הוועדה לדחות את התכנית שהגיש המערער, וזאת משנתחוור לה, כי המערער ביצע עבירות בנייה חמורות בהיקף ניכר, תוך הפרה בוטה של צווים מינהליים וצווים שיפוטיים, ומשראתה בחומרה את העובדה שעבירות הבנייה אף בוצעו בשטחים ציבוריים.

8.       בדיון שהתקיים בערעור ביום 7.2.07, יוצג המערער על-ידי עו"ד י' ארנון, אשר החליף את עו"ד ס' ארשיד שהגיש את הודעת הערעור ושהופיע בדיונים הקודמים. ב"כ המערער טען, כי החלטת הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מיום 24.12.06 בטלה מעיקרה, ועל כן נותרת בעינה, לשיטתו, ההחלטה מיום 17.9.06 שהמליצה על הפקדת התכנית. הוא הציג לבית-המשפט עותק של עתירה מינהלית שהגיש באותו יום לבית-המשפט לעניינים מינהליים (עת"מ 214/07), שבה עתר לביטול החלטת הוועדה המחוזית לדיון החוזר. ב"כ המערער עתר לביטול צו ההריסה מינהלי מהטעמים שהועלו בהודעת הערעור, ובנוסף ולחלופין טען כי החלטת הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחודש ספטמבר 2006 מקימה עילה לעיכוב ביצועו של צו ההריסה המינהלי.

9.       ב"כ המשיב טען, כי לא נפל פגם בהחלטת בית-משפט קמא שלא לבטל את צו ההריסה המינהלי, וזאת ממכלול הטעמים שהובאו בהחלטה. באשר לעתירה החלופית של המערער לעיכוב ביצוע הצו, הוסיף וטען כי הטענה הועלתה בראשונה בערעור ולא הובאה לפתחו של בית-משפט קמא. הוא ביקש לדחות את הטענה לגופה, הואיל ואין מדובר במצב שבו היתר בנייה מצוי בהישג-יד. בהקשר זה ציין, כי המשיב נוטה להמיר צו הריסה מינהלי בכתב-אישום, כאשר יש תכנית מתאר מאושרת שיש בה כדי להכשיר את הבנייה. ואולם, לטענתו במקרה דנן אין תוכנית מאושרת שיש בה כדי להכשיר את הבנייה. הוא הדגיש, כי החלטת הוועדה המחוזית מיום 17.9.06 לא הייתה החלטה בדבר אישור התוכנית אלא אך החלטה בדבר הפקדתה, ומדובר אפוא בשלב תכנוני הכרוך בדיונים ובהליכים נוספים עד לאישור התוכנית ועד להנפקת היתר; ומכל מקום, החלטה זו בוטלה בדיון החוזר של הוועדה מיום 24.12.06. 

המסגרת הנורמטיבית

10.     אסקור תחילה את המסגרת הנורמטיבית להוצאת צווי הריסה מינהליים, ואת היקף הביקורת השיפוטית בבקשה לביטול הצווים או לעיכוב ביצועם, ובהקשר זה אפנה לרקע המשפטי שהובא על-ידי, לא אחת, בפסקי-דין בעניינם של צווים אלו.